来源：中国社会科学报；作者：吴文芳、钟永棣

【核心提示】在现有的制度安排中，用工单位既被视为派遣劳动者的直接使用者而承担民法上的相关义务，又与劳务派遣机构一起被视为“共同雇主”，承担连带赔偿责任。这两种角色的冲突源于立法者既采“一重劳动关系”说，又想通过责任扩张的方式最大限度保障被派遣劳动者利益。

    根据《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣机构是用人单位，劳动者与劳务派遣机构存在劳动关系。用工单位与劳动者因事实使用行为形成用工和被用工的关系，用工单位基于劳务派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权。据此，作为用人单位的劳务派遣机构对劳动者承担劳动法上的义务，而作为使用者的用工单位履行的是善意使用的义务。换言之，用工单位与劳动者之间的权利义务主要基于民法上的解释，而非劳动法上的安排。

　不过，用工单位与劳动者之间的关系并非用工与被用工关系那么简单。《劳动合同法》第92条对用工单位与劳务派遣机构连带责任的规定，某种意义上是将二者视为美国法上所谓的“共同雇主”，双方共同承担了劳动关系运行过程中的部分风险。《劳动争议调解仲裁法》第22条关于“劳动派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位和用工单位为共同当事人”的规定，使得用工单位与劳务派遣单位承担连带责任具有了程序法上的基础。

　根据《劳动合同法》第92条的规定，劳务派遣单位给派遣劳动者造成损害，用工单位应承担连带赔偿责任。然而，这种连带赔偿责任的正当化基础在于最大限度保护派遣劳动者权益，而并非合理界定用工单位与劳动者的权利义务。由于该规定对用工单位角色的模糊态度，亦导致劳务派遣单位无需对用工单位的违法行为承担连带赔偿责任等问题。这样一来，《劳动合同法》本身设计的由劳务派遣机构作为“用人单位”，承担主要用人责任的制度架构出现真空地带。“连带赔偿责任”可以解读为用工单位即使完全履行了法定义务，也有可能为作为“用人单位”的劳务派遣机构的违法行为买单；而作为“用人单位”的劳务派遣机构，却不需要为用工单位的违法行为负责。

　在现有的制度安排中，用工单位既被视为派遣劳动者的直接使用者而承担民法上的相关义务，又与劳务派遣机构一起被视为“共同雇主”，承担连带赔偿责任。这两种角色的冲突源于立法者既采“一重劳动关系”说，又想通过责任扩张的方式最大限度保障被派遣劳动者利益。问题在于，这种责任扩张的方向出现了失误。用工单位即使履行了相应义务，却需要承担劳务派遣机构的相应风险；而本作为“一重劳动关系”中用人单位的劳务派遣机构，却反而能逃脱用工单位违法所导致的相应风险。这既不符合《劳动合同法》关于劳务派遣机构“用人”、用工单位“用工”的角色分配，也不符合最大限度保护派遣劳动者利益的宗旨。因此，在今后的立法中，应当明确用工单位的法律定位。如果坚持最大化保护派遣劳动者利益的立场，就应明确劳务派遣机构与用工单位因违法行为对劳动者造成损失，互相承担连带赔偿责任。

　（作者单位：吴文芳，上海财经大学法学院；钟永棣，劳律通（中国）法律顾问有限公司）