作者 |秦超  北京大成（上海）律师事务所

 房地产企业并购重组中的所得税税务筹划

在房地产行业实施“营改增”大背景下，房地产企业所涉税务日益复杂，加上税务征收地区性差异和征管强度差异，税务风险和税负后果是对房地产企业实施并购重组必须面临且考量的重要问题。

一、房地产企业所得税税务筹划简述

我国房地产企业在税收方面的收益主要是通过国家减免税政策以及纳税人递延纳税等方式来实现。各种税收政策在房地产企业并购重组过程中有着节税和递延纳税的效果，对房地产企业并购重组进行是非常有利的。科学合理的税务筹划能够降低企业在并购重组中的税务成本，而且还可以对企业并购重组过程中的风险进行控制，实现企业税后利润的提高。但是企业进行并购重组不能只考虑税收一方面因素，还需要对其他因素进行关注。

房地产并购重组过程中，通常会涉及所得税、增值税、契税、印花税、土地增值税等，其中，最为重要的是所得税，因此对于房地产企业来说，在并购重组中进行积极的所得税税务筹划，可以大大降低并购重组的税负成本。

二、所得税税务筹划——特殊性税务处理

 房地产并购重组过程中的所得税，无非就是两种处理方式：重组时征税，重组时暂不征税。

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第75条的规定，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业在重组过程中，应当在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失，相关资产应当按照交易价格重新确定计税基础。这种在交易发生时确认所得或者损失的税务处理方式也被称为一般性税务处理。

因此，在房地产并购重组过程中，原则上需要重新确定计税基础，也就是要确认所得或亏损，转让方需缴纳所得税。但是，重组往往会面临这种难题，即转让股权或资产的一方，可能并没有取得现金。如果涉及重组就缴所得税，纳税人可能没钱缴税，也就无法重组。为消除重组过程中的税收障碍，保障企业重组的有效进行，国税部门也为满足一定条件的企业开了后路，即企业并购重组在一定情形下可以选择不确认交易的所得或亏损，自然也无需缴纳所得税。这种在交易发生时不确认所的或者损失的税务处理方式被称为特殊性税务处理，是一种例外原则下的税务处理方式。

需要注意的是，是否采用特殊性税务处理并非房地产企业的一项义务，而是由重组并购的当事各方，特别是主导方决定的，也就是说企业在进行并购重组的过程中，既可以采用一般性税务处理也可以采用特殊性税务处理，由主导方自行选择后适用于所有当事方，而并非一项强制义务。事实上，特殊性税务处理也并非对重组绝对有利或绝对不利，需要结合重组的交易方式、商业模式和重组后期安排来进行判断。

（一）特殊性税务处理的主要法律规制

特殊性税务处理主要由财税[2009]59号文，即《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》及国税总局[2010]4号文，即《企业重组业务企业所得税管理办法》两份文件进行了具体的初步规制。在此之后，国税总局又通过多份通知或公告的形式对特殊性税务处理的适用进行了修订、明确和更新。

上述法规中，59号文和109号文，属于政策性文件，分别规定了不同重组业务，适用特殊性税务处理的标准及所得税处理方式等。4号公告、40号公告、48号公告都是有关重组所得税的具体操作办法，当然，其中也有一些政策性的重要规定。4号公告和48号公告，主要是配合59号文的操作文件。40号公告是配合109号文关于资产（股权）划转的操作文件。

值得关注的，最新的48号文明确，根据国务院《关于取消非行政许可审批事项的决定》中取消“企业符合特殊性税务处理规定条件业务的核准”的要求，改变了企业重组适用特殊性税务处理的管理方式，将其由书面备案改为年度汇算清缴申报，大大简化了特殊性税务处理的适用条件，同时对后续管理事项进行了规范和修订，优化了征管流程，进一步支持企业兼并重组，优化企业发展环境。

（二）适用特殊性税务处理的并购重组方式

 59号文对企业的重组并购做出了定义：企业重组是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括了企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立六种形式。

59号文规定的“重组”仅限于以上的六种类型，我们可以看出，59号文的主要作用是将特定的并购类型纳入到特殊性税务处理的框架下，使税务成本不会成为各方进行并购重组的障碍。回到房地产企业的重组来看，除企业法律形式改变以外，其他五种形式基本都有可能在房地产企业的并购交易模式中涉及到。

重组交易的支付方式

59号文也明确了重组交易的支付方式，即股权支付和非股权支付，采用何种支付方式或采用支付方式的比例直接影响了该等重组是否满足适用特殊性税务处理的条件。所谓股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。

在下文中，我们也会谈到，其实只有股权支付部分才能在一定条件下采用特殊性税务处理，而非股权支付仍应在交易当期确认相应的资产转让所得或损失，并调整相应资产的计税基础。

非股权支付对应的资产转让所得或损失＝（被转让资产的公允价值－被转让资产的计税基础）×（非股权支付金额÷被转让资产的公允价值）

（三）特殊性税务处理的当事方和主导方

 根据48号文，在特殊性税务处理并购中，“当事各方”和“主导方”的界定具有重要意义。“主导方”是选择特殊性税务处理的权利主体，是重组所得实现和递延的主体，决定了是否采用特殊性税务处理方式，同时也约束了“当事各方”最终的税务处理方式。“当事各方”和“主导方”是履行年度汇算清缴申报的责任主体，在不同的交易类型中的范围有所不同，详见下图：

重组过程中，确定重组主导方是一个很关键的问题，影响办理有关特殊重组手续的程序。主导方在重组完成日所在年份的年度纳税申报时，先向税局提交企业重组所得税特殊性税务处理表格后，其他当事方才可拿着复印件到税局办理手续。

按照上述的规定，在房地产企业的重组中，房地产企业一般应当作为主导方，结合重组需求和重组方的意愿，最重要的是根据自身财务和税务的需求来进行是否适用特殊性税务处理判断。

（四）适用特殊性税务处理的条件

 根据59号文第五条的规定，企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

其中，“合理商业目的”基于反避税原则，是确保特殊性税务处理给予纳税人的税收利益不被滥用的一个必要条件。因此在48号文中，就“合理商业目的”对59号文进行了进一步的修改和详细规定：

48号文的上述规定为企业说明其并购重组交易的合理商业目的提供了比较有用的指引。就房地产企业的并购重组而言，被重组方须根据其具体的交易模式、交易后果、财务和税务影响及房地产行业特点说明其交易的合理商业目的。但是在实践中，税务机关对于并购交易的所谓合理的商业目的认定并没有统一的标准，其更多的是关注一个并购交易是否会造成税款流失的可能性。

一般而言，房地产并购重组在交易架构的合理设计之下，满足股权交易及支付比例且满足重组交易后利益持续原则并不困难。但可以预见的是，税务机关通常会对特殊性税务处理采取消极的或者抵制的态度。而特殊性税务处理制度的初衷就足为企业具有商业合理性的并购重组打开税务上的方便之门，这一初衷将可能由于地方税务机关保护其税收利益的本能而无法实现。

三、特殊性税务处理

在房地产企业并购重组中的应用

（一）股权支付与非股权支付

示例：甲公司共有房地产企业股权10000万股，为了归还对乙公司的债务，将80%的房地产企业股权转让给乙公司。假定收购日房地产企业每股资产的计税基础为5元，每股资产的公允价值为6元。在收购对价中乙企业以股权形式支付43200万元，以银行存款支付4800万元。

则出售方和重组方就股权支付和非股权支付的部分确认所得和计税基础的结果如下：

（二）资产并购

示例： 甲公司20X8年1月1将土地和在建工程，如下表1所示转让给乙公司，乙公司的支付方式如下表2所示。

资产收购的涉税分析如下：

1.甲公司方面

（1）是否适用特殊性税务处理之考量

a) 受让企业收购的资产占出让企业全部资产的比例

10000÷11000×100%＝90.91%＞50%

b)受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额占其交易支付总额的比例

10000÷11000×100%＝90.91%＞85%

故，假设其它条件亦符合特殊性税务处理的要求，上述甲的资产转让应适用免税重组。

（2）  非股权支付部分的应纳税所得额

非股权支付对应的资产转让所得或损失=(被转让资产的公允价值－被转让资产的计税基础)×(非股权支付金额÷被转让资产的公允价值)

非股权支付对应的资产转让所得=(10000－3500)×(1000÷11000)＝590.91

应纳税额147.73

（3）受让股权及非股权支付的计税基础

a) 出让企业取得受让企业股权的计税基础，以被转让资产的原有计税基础确定

股票的计税基础=被转让资产计税基础+转让产生的应纳税所得额-收现部分=3500＋590.91－1000＝3090.91

b) 以公允价值为标准，可得出股票的计税基础

股票计税基础=3090.91×10000÷（10000＋1000）×100%＝2809.92

2.乙公司方面

（1）非股权支付额应纳税所得额

非股权支付对应的资产转让所得=(1000－1000)×(1000÷11000)＝0

应纳税额0

（2）受让股权及非股权支付的计税基础

a)转让企业取得受让企业股权的计税基础，以被转让资产的原有计税基础确定。

土地、在建工程的计税基础

=被转让资产计税基础+转让产生的应纳税所得额

=3500＋0＝3500

b)以公允价值为标准，可得出土地和在建工程的计税基础

①土地计税基础

3500×5000÷（5000＋5000）×100%＝1750

②在建工程计税基础

3500×5000÷（5000＋5000）×100%＝1750

三、股权收购

 20X8年1月，A房地产公司发布重大重组预案公告称，公司将通过定向增发，向公司的实际控制人B房地产公司发行100万股A股股票，收购其持有的C房地产公司50%的股权。增发价6元/股。收购完成后，C公司将成为A公司的控股子公司。C公司成立时的注册资本为1000万元，其中D公司的出资金额为250万元，出资比例为25%，B公司的出资金额为750万元，出资比例为75%。

1.适用特殊性税务处理之考量

（1）受让企业收购的股权占出让企业全部股权的比例为50%=50%，符合条件。

（2）受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额占其交易支付总额的比例为100%>85%，符合条件。

故，假设其它条件亦符合特殊性税务处理的要求，上述股权转让应适用免税重组。

2.如适用一般性税务处理方式

（1）转让方B公司应确认股权转让所得

股权转让所得＝取得对价的公允价值－原计税基础

=6×100－1000×50％＝100万元

因此其股权转让应纳的所得税为：

100×25％＝25万元

（2）收购方A公司取得C公司股权的计税基础应以公允价值为基础确定

计税基础：6×100=600万元
 
3.如适用特殊性税务处理方式

（1）转让方B公司暂不确认股权转让所得

（2）收购方A公司取得C公司股权的计税基础应以被收购股权的原有计税基础确定

计税基础：1000×50%=500万元

四、结语

看了以上这几个如此简单的栗子，想必大家已经完全理解房产公司运用特殊性税务处理的方式进行合理税务筹划从而产生节税和递延纳税的效果了吧。

当然，特殊性税务处理并不适用于所有的房地产企业的并购重组中，从转让方的角度来看，确实能够起到税务的递延，但是这种方式很可能造成低价收购的重组方在重组后承担较高的所得税税务负担，甚至会使转让方和重组方陷入双重纳税的怪圈。因此，合理适用特殊性税务处理就尤为重要。

延伸阅读：股权转让是否需要缴纳土地增值税

一般而言，房地产项目公司的并购大致可分为两种形式，股权收购和资产收购。在此之下，又可分为多种具体操作方式，比如分立后转让股权、以土地出资设立公司后转让股权、增资扩股及合作开发等等。各种模式各有利弊，在实践中，选择何种方式进行并购，主要还是根据项目公司的具体情形而定。

一、房产并购与土地增值税

就目前来看，大多数项目公司的并购重组，都采用股权收购。

一方面源于房地产项目公司的开发模式。房地产开发在实践中一般都是以设立项目公司的形式进行，也就是在进行房地产项目开发之前，投资人先设立新的公司实体，以新公司的名义签署《土地出让合同》并进行开发。新公司除了对房地产项目进行开发外，一般不会再开展其他经营业务，在项目楼盘开发完成并销售完毕后，再将公司予以注销。在这种模式下，项目公司的资产主要为开发土地及在建工程等地上物业，所以股权收购的方式更为直接与便捷。

另一方面，采用股权收购也是一种常用的税收筹划方式。光从转让方的角度，就规避了营业税、增值税及附加、土地增值税这几个税负最重的税种。

在我国，土地增值税实行四级超率累进税率，是一种反房地产暴利税。对土地增值率高的多征，增值率低的少征，无增值的不征。具体如下：

通过直接转让股权的方式转让房地产项目公司其实是一种形式上转让股权，但实质上转让房地产的行为，这种行为看似完美地规避了缴纳土地增值税的问题，但在实务中，部分地区的税务机关对100%股权转让的情况也会参照转让土地使用权来征缴土地增值税。

这种税收征管的行为在我国土地增值税及相关法律法规的认定上尚不明确，且各地税务机关在征管中缺乏统一执行标准，因此多年来一直困扰着实务界和理论界，还引发了诸多税企纠纷，其中最著名的要数国税函[2000]687号文所涉案例。

二、国税函[2000]687号文

（一）687号文的前世今生

687号文所涉案例并非房地产项目公司股权转让，但却极为类似。

687号文源于财税[1995]48号文，即《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》。其中有一条规定了关于企业兼并转让房地产的征免税问题：在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。根据该项规定，房地产因企业兼并而流转的，土地增值税暂免征收。

但48号文在实施的过程中遇到了大量企业或个人以股权转让方式转让房地产的问题。2000年，广西壮族自治区地方税务局就该问题请示国家税务总局，即以股权转让的方式转让房地产的行为是否征缴土地增值税。

其后，国家税务总局下达《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》，即687号文。

  687号文 

你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报〔2000〕32号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物。经研究，对此应按土地增值税的规定征税。

因此，该文实质上是国家税务总局对广西壮族自治区地方税务局关于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权是否缴纳土地增值税的答复。文件明确了以一次性共同转让100％的股权来转让房地产的行为应征收土地增值税。此文发布后，全国各地许多税务机关依照该文件或经总局应允，对以股权方式转让房地产的行为征收土地增值税。

（二）687号文之效力探究

1. 与上位法相冲突

根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定，土地增值税是以有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权所取得的增值额为课税对象所需缴纳的一种税赋。该等转让是指房地产权利主体的变更，而不是房地产项目公司股权层面的变更。因此，从税法的基本原理来看，股权转让行为是不应当征收土地增值税的。687号文将股权转让行为纳入土地增值税的征收范围，明显扩大了暂行条例中关于土地增值税纳税义务人和征税范围的规定，超越上位法的规定，因而其法律效力和合法性存在疑问。

2.非“税务部门规章”或“税务规范性文件”

国税函是国家税务总局对本系统下属单位工作请示的批复函。根据《全国税务机关公文处理办法》第二十一条的规定，687号文并非税收规范性文件。

经笔者查询，根据2010年11月发布《税务部门现行有效、失效、废止规章目录》（国家税务总局令第23号），该文件既不属于“现行有效的税务部门规章目录”列明有效的税务部门规章，也不属于2010年12月发布的《国家税务总局关于公布现行有效的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2010年第26号）中“现行有效的税收规范性文件目录”列明有效的税务规范性文件。因此，687号文是针对某一特定案例的批复，而批复既不是现行有效的部门规章，也不是有效的规范性文件。

3.不具有普遍适用性

经查询，笔者在国税总局的税收法规库中查询到了687号文，因此就目前来看该批复仍为有效的状态。但就687号文主送广西壮族自治区地方税务局，并未抄送全国其他各级税务机关来看，该文件是国家税务机关对下级税务机关请示的特定事项的专项批复，而并非制定全国适用的税收政策。因此该文所适用的规则并不能广泛适用于全部纳税人，也不能作为对普遍纳税人的执法依据。但是其他税务机关在遇到性质相同的事项时是否可以选择参照执行呢？事实上，现在全国各地税务机关对该文件执行口径不一致，有参照执行的，也有未按照执行的。执行与不执行的选择权力在主管税务机关。

笔者认为，税务机关在税收征管过程中应当遵循税收法定原则，就该等具有特殊性、唯一性的函件，不能直接套用混用。

（三）687号文之相关案例

虽然687号文与上位法相冲突，且并非“税务部门规章”或“税务规范性文件”，也不具有普遍适用性，但自687号文后，各地税务中不断出现了诸多类似个案，该种情况令人深思。

国税函[2009]387号（2009年7月17日）：

你局（广西壮族自治区地方税务局）《关于土地增值税相关政策问题的请示》（桂地税报[2009]13号）收悉。鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

国税函[2011]415号（2011年7月29日）：

你局（天津市地方税务局）《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办〔2011〕6号）收悉。经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

湘地税财行便函[2015]3号（2015年1月27日）：

据各地反映，以股权转让名义转让房地产规避税收现象时有发生，严重冲击税收公平原则，影响依法治税，造成了税收大量流失。总局曾下发三个批复明确“以股权转让名义转让房地产”属于土地增值税应税行为。

为了规范我省土地增值税管理，堵塞征管漏洞。对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件，依法缴纳土地增值税。

三、股权转让要缴纳土地增值税吗？

就股权转让涉及到房地产转让时是否需要缴纳土地增值税，目前仍是众说风云。笔者认为在目前的法律框架下，对以股权转让方式转让房地产的行为不应征收土地增值税。理由如下：

（一）维护正常商事交易

股权转让作为一种商事交易手段，是商事交易双方在交易前所共同达成的。贸然穿透商事交易手段，甚至刺破公司形式，既是对商事交易秩序的破坏，也是对公司制度的破坏。一旦此类征收成为普遍，不仅不利于商事交易有序进行，更不利于市场经济的发展。

《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司名下的土地使用权及其附着物属于公司财产，股东发生变化，但公司本身作为独立核算的经济实体仍然存在，独立法人资格并未取消。公司的法人财产权未发生变化，公司以其财产对外承担的责任也未发生变化。因此，股权转让并不直接导致公司土地等法人财产权的转让。

《税法》和《公司法》均是我国的成文法，税法在发挥作用的同时不能肆意破坏公司法所设立的制度及精神，特别是公司制度在我国起步较晚，根基并不稳固，对我国商事交易的有序进行起着至关重要的作用，因此对股权转让涉及房地产转让的情况只能适用例外征收原则。

（二）遵循税收法定和税收合理适用原则

根据《中华人民共和国立法法》第八条规定，一切税务征收行为都需要遵循税收法定原则。

依上文分析，根据《土地增值税暂行条例》第二条规定，只有房地产转让行为才能成为土地增值税的征税对象。在股权转让中，其产权人在股权转让前后并未发生变动，不属于《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定的征税范围，即股权转让行为不能成为土地增值税的征税对象。

687号文一类的国税函作为国家税务总局颁布的部门规范性文件，明显不合理地扩大了《中华人民共和国土地增值税暂行条例》对纳税义务人和征税范围的界定，将“转让房地产的行为”扩大为“企业股权转让行为”，明显违反了税收法定的原则。

（三）正确理解实质课税及土地增值税清缴

从实质课税和反避税角度来看，税务机关进行实质课税的前提和基础应该是税收法定和依法征管。如果企业架构和交易安排都具有合理的商业目的，无证据证明企业具有避税和偷逃税的行为，税务机关应该严格按照税法的规定进行税收征管，不能对税法文件做扩大解释，更不能随意进行自由裁量。

当然，退一步说，如果地方税务机关认为确有必要，也可以就涉税事项向国税总局进行请示，由国税机关出具国税函对特殊情况进行税务征缴。但是事实上房地产企业通过股权转让的形式完成并购重组并不会影响土地增值税的清缴。因为房地产企业的土地增值税一般都有预缴和终缴两个阶段，且只要房地产没有发生转让，土地增值税款始终沉淀在地方税务层面。简单来说，土地增值税是不可回避的，只是征收时间的早晚而已。

对于陷入困境的房地产企业，很多早已资不抵债，遑论在重组阶段继续承担高额的土地增值税款，而如果让收购方或重组方来承担，势必会抬高前期的项目启动成本影响企业重组效率，从而直接影响到项目重组的成功。所以，在并购重组交易中，如果税务机关就并购重组交易有土地增值税的征收意图，那么，税企之前的沟通和协调就显得尤为重要。

让我们再回到687号文所涉案例。其实该案件并没有因为企业按照税务机关的税务征收要求缴纳土地增值税而告终。相反，从土地增值税转战到营业税，税企两方在税务系统和法院系统两个层面就是否缴税相互博弈近4年。其中国税总局层面直接下发两个函件支持企业，法院层面最后高院推翻先前全部判决甚至是本院自己做出的判决来支持税务机关。从结果上来看，最后是税务机关取得了最终的胜利征缴了营业税（现行法律已明确规定，股权转让不征收营业税和增值税）。但是如果税企双方能够就涉税问题进行理性沟通，可能企业就不会因为无谓的争端耗费过多的时间与财力。

附：近期房地产建筑企业财税课程安排

8月31-9月1日 深圳：增值税严征管体制下房地产企业全盘财税核算再造与实务操作应用研讨会

9月2-3日  长春：增值税模式下的房地产开发企业全程各个不同阶段税收风险管控筹划新思路及涉税业务会计核算 

9月2-3日  青岛：金税三期严监控下的房地产企业三大核心税种高发涉税风险破解 

9月15-16日 成都：“互联网+税务”时代暨增值税模式下的房地产开发企业全程各阶段税收风险管控筹划新思路研讨会 

9月22-23日 南京：增值税时代土地增值税清算实务技巧暨成本分摊